Cautionnement : Principes – Information – Défense et recours de la caution

Le cautionnement est une garantie personnelle qui a tendance à être plébiscitée par les acteurs de la vie économique, notamment par les banques lorsqu’elles apportent leur crédit. L’absence de formalisme excessif lors de sa constitution participe également à l’essor de cette sûreté. Si le cautionnement est souvent le fait d’un particulier rendant service à un proche il devient de plus en plus octroyé par un établissement bancaire. Le cautionnement est la garantie attachée à l’octroie d’un prêt d’un particulier, ou celle accolée à la gestion des sociétés. Il n’est pas rare que les banques exigent la caution personnelle du dirigeant des petites et moyennes entreprises.

Ce sont essentiellement les dispositions des articles 2288 à 2320 du Codes civil qui définissent le régime du cautionnement.

Le contentieux afférent à l’acte de cautionnement est véritablement prolixe. La défense et les recours de la caution avant ou après paiement à la place du débiteur génèrent le plus gros des litiges.

Le droit des procédures collectives n’est pas indifférent sur le sort de la caution. La mise en œuvre et les effets du cautionnement sont de manière fréquente étudiés à l’occasion d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire d’une entreprise. La réglementation y afférente impacte directement les effets du cautionnement.

La sous-caution est un contre-garant qui cautionne le débiteur à l’égard de la caution originaire devenue elle-même créancière lorsqu’elle a payé le créancier principal après avoir été actionnée. Le certificateur de caution cautionne quant à lui la caution l’égard du créancier. A son égard, il s’engage à payer ce que doit la caution si celle-ci ne paie pas ; il ne s’engage donc pas à payer au créancier ce que doit le débiteur.

Dans un premier temps seront étudiés les effets du cautionnement dans les rapports entre la caution et le créancier (Section I) puis, dans un deuxième temps seront envisagés les effets dans les rapports entre la caution et le créancier (Section II).

Section I : Les effets du cautionnement dans les rapports entre la caution et le créancier

§ 1 – L’obligation générale d’information de la caution

Même si le plus souvent rien n’est mentionné à cet égard, le contrat de cautionnement est susceptible de mettre à la charge du créancier l’obligation d’informer la caution sur l’étendue des dettes qu’elle garantit. Généralement, une telle information est assurée par l’envoi de relevés périodiques du compte du débiteur.

Les auteurs considèrent généralement qu’il ne pèse pas sur le banquier une obligation d’informer la caution. Néanmoins, la jurisprudence quant à elle n’a pas manqué de retenir la responsabilité du banquier sur le terrain de l’abus de droit de ne pas informer ainsi que sur celui d’un manquement à la bonne foi contractuelle. La responsabilité du banquier est également susceptible d’être engagée lorsque celui-ci s’abstient, alors que le secret professionnel n’est pas susceptible d’être enfreint, de répondre aux questions de la caution.

§ 2 – L’obligation annuelle d’information de la caution

Le législateur n’est pas resté totalement muet sur la question de l’information due à la caution par le créancier.

L’article L. 313-22 du Code monétaire et financier prévoit en effet que le banquier ayant accordé un concours financier à une entreprises, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, est tenu au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Cette information ne se limite pas aux sommes pour lesquelles le débiteur est déjà défaillant mais doit porter sur le montant des engagements. Cette obligation ne concerne pas les entreprises qui accordent leur crédit sous la contrepartie d’un cautionnement. L’information est due à la caution personne physique ou personne morale. Si l’on suit l’avis de l’Association française des banques, cette information ne serait pas due aux établissements de crédit qui se portent caution. Même si certaines Cour d’appel en 1991 et 1992 ont validé cet avis, il n’en reste pas moins qu’en l’absence d’arrêt de principe de la Cour de cassation sur ce point, la prudence consisterait néanmoins à informer la caution, nonobstant sa qualité d’établissement de crédit.

Ce même article L. 313-22 prévoit également que si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Enfin, l’article L. 313-22 dispose que la sanction d’un manquement à cette obligation d’information annuelle. Ainsi, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, la sanction consiste en la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Information sur le premier incident de paiement

L’article 47, II, alinéa 3 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 dispose que lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

L’information due à la caution en vertu des dispositions insérées dans le Code de la consommation

L’offre de contrat de crédit à la consommation doit être adressée à la caution (article L. 311-11 du Code de la consommation).

Cette obligation d’informer la caution se retrouve également en matière de prêt immobilier en vertu des dispositions de l’article L. 312-7 du Code de la consommation.

En outre, conformément aux dispositions de l’article L. 313-9 du Code de la consommation, toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. Cette obligation n’a pas été laissée sans sanction par le législateur puisque si l’établissement prêteur ne s’y conforme pas, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Par ailleurs, dans le cadre d’une procédure de surendettement, lorsque la commission de surendettement des particuliers constate que le remboursement d’une ou plusieurs dettes du débiteur principal est garanti par un cautionnement, elle informe la caution de l’ouverture de la procédure. La caution peut faire connaître par écrit à la commission ses observations (article L. 331-3, II du Code de la consommation).

Enfin, le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement (article L. 341-6 du Code de la consommation). Si l’engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

L’information de la caution en vertu des dispositions insérées dans le Code civil

Dans l’hypothèse d’un cautionnement indéfini contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités (article 2293 du Code civil).

§ 3 – L’exigibilité de la dette du débiteur principal comme préalable à l’exécution de l’engagement de caution

Caractère accessoire de la caution

La caution ne contracte qu’un engagement accessoire de celui du débiteur principal. Les termes du premier alinéa de l’article 2290 du Code civil sont clairs : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ».

La conséquence de ce caractère accessoire est qu’avant de poursuivre la caution en paiement il est nécessaire que la dette principale soit exigible.

Il est particulièrement intéressant de noter que si en vertu des dispositions de l’article 1188 du Code civil, le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu’il avait données par le contrat à son créancier, cette déchéance du terme n’affecte pas la caution, sauf si celle-ci a renoncé par contrat au bénéfice du terme en cas de déchéance (Cass. com. 3 mars 1998, n° 96-10192, PRET – Prêt d’argent – Remboursement – Terme – Déchéance – Effets vis à vis de la caution – Débiteur mis en redressement judiciaire).

Incidences du droit des procédures collectives

Du fait du droit des procédures collectives, la caution ne saurait être actionnée au seul motif de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou d’un redressement judiciaire contre le débiteur (articles L. 622-29 et L. 631-14 du Code de commerce).

Par contre, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire (article L. 643-1) ou qui arrête le plan de cession totale de l’entreprise emporte déchéance du terme. A priori, la jurisprudence retient toutefois que cette déchéance du terme produit ses effets à l’encontre du débiteur et non de la caution. Néanmoins, la jurisprudence retient également que la clause contraire est possible : Cass com. 26 oct. 1999 : n° 96-14123).

Toujours en matière de procédures collectives, l’article L. 611-10-2 du Code de commerce vient préciser que les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle – une caution par exemple − ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions – et donc des délais − de l’accord constaté ou homologué. Cette possibilité n’est ouverte qu’à la caution personne physique.

Au surplus, il doit être mentionné qu’au visa de l’article L. 631-14 du Code de commerce la caution simple ne peut se prévaloir des dispositions d’un plan de redressement, et donc des délais pouvant être accordés.

Cela étant, il convient d’étudier les incidences d’une ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal sur l’éventuelle possibilité d’agir contre la caution.

Les principes dégagés appliqués par les Tribunaux sont contenus dans le Code de commerce.

S’agissant de la procédure de conciliation l’article L. 611-7 du Code de commerce : dispose que « Si, au cours de la procédure, le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un créancier, le juge qui a ouvert cette procédure peut, à la demande du débiteur et après avoir été éclairé par le conciliateur, faire application des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil ».

Délais de grâce – Les articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil permettent au juge, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues, ce dans la limite de deux années.

S’agissant de la procédure de sauvegarde, l’article L. 622-28 du Code de commerce dispose que : « Le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans ». Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires. Cette solution est transposable à la procédure de redressement, ce par renvoi de l’article L. 631-14 du Code de commerce à l’article L. 622-28 susvisé.

§ 4 – Les moyens de défense de la caution actionnée

Lorsque la caution est actionnée par le créancier, elle peut lui opposer toutes les exceptions afférentes à la dette principale elle-même, à l’exception de celles pouvant être purement personnelles au débiteur (article 2313 du Code civil).

A / Bénéfice de discussion

Il n’est pas inutile de mettre en exergue le fait qu’en vertu des dispositions de l’article 2298 du Code civil, le législateur a instauré le principe du bénéfice de discussion selon lequel la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens.

Toutefois, ce principe de discussion ne s’appliquera pas toutes les fois que la caution aura renoncé à invoqué ce principe ou toutes les fois que la caution se sera obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.

B / Bénéfice de division

Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d’un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette. Ce principe découle des termes de l’article 2302 du Code civil.

Toutefois, par exception à ce principe, l’article 2303 du Code civil vient prévoir qu’à moins qu’elle n’ait renoncé au bénéfice de division, chaque caution peut exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.

Encore que ce bénéfice de division ne trouve pas à s’appliquer lorsque une caution devient insolvable avant que la division soit invoquée. En effet, dans cette hypothèse le créancier ne saurait souffrir l’insolvabilité d’une des cautions. De sorte que cette caution insolvable ne sera pas prise en considération dans le calcul du montant divisé dû par chaque caution.

En tout état de cause le bénéfice de division ne saurait également trouver application dans l’hypothèse où la caution est tenue de manière solidaire avec les autres cautions. Seule la caution simple peut invoquer le bénéfice de division.

Au-delà des rapports entre le créancier et la caution, le particularisme de cette sûreté personnelle s’incarne dans les relations entre la caution et le débiteur principal : le nœud du problème et l’essentiel du contentieux de la matière a en effet trait aux recours de la caution contre le débiteur après paiement.

Section II : Les effets du cautionnement dans les rapports entre la caution et le débiteur : recours de la caution

Si la caution ne peut pas se retourner envers le certificateur de caution envers lequel elle est débiteur principal (Cass. com. 9 déc ; 1974 : n° 73-12240) il lui est néanmoins possible de se retourner contre le débiteur principal après avoir payé le créancier.

§ 1 – Le recours personnel de la caution : article 2305 du Code civil

La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur. Cette faculté est offerte à la caution par l’article 2305 du Code civil.

Le législateur a même précisé que ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais, voire les dommages-intérêts, chaque fois que l’action fautive du débiteur a causé un préjudice direct à la caution. En revanche, ce recours de la caution n’englobera pas les frais exposés par la caution depuis qu’elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle.

§ 2 – Le recours subrogatoire de la caution : article 2306 du Code civil

Par application classique du mécanisme du recours subrogatoire en matière de cautionnement, le législateur a prévu que la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur (article 2306 du Code civil).

Le recours de la caution peut être exercé contre tous les codébiteurs, même ceux qu’elle n’a pas cautionnés.

La limite du recours tient au fait que bien évidemment la caution ne peut réclamer plus le montant qu’elle a payé, sans préjudice toutefois des intérêts au taux légal. La limite tient encore au fait qu’en vertu de la subrogation la caution bénéficie des droits et actions du créancier ; elle ne peut réclamer plus au débiteur pour qui elle a payé plus que ce que le créancier était en droit de lui demander.

Avant de payer le créancier la caution prendra bien garde de préserver les droits du débiteur principal sous peine de perdre ses recours contre ce dernier.

Le législateur prévoit en effet que la caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du paiement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier (article 2308 du Code civil).

De même, sans préjudice de son action en répétition contre le créancier, la caution perdra son recours contre le débiteur chaque fois qu’elle aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, ce dans l’hypothèse où celui-ci, au moment du paiement, aurait été en mesure de soulever des moyens pour faire déclarer la dette éteinte.

§ 3 – Le recours de la caution avant paiement

En vertu des dispositions de l’article 2309 du Code civil, la caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée :

1. Lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le paiement ;
2. Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ;
3. Lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;
4. Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;
5. Au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n’a point de terme fixe d’échéance, à moins que l’obligation principale, telle qu’une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.
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Section III : Les effets du cautionnement dans les rapports entre les cautions elles-mêmes

Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion (article 2310 du Code civil). Toutefois, le tempérament vient du fait que ce recours n’a lieu que lorsque la caution a payé dans l’un des cinq cas énoncés ci-dessus en vertu des dispositions de l’article 2309 du Code civil.

Nous avons eu l’occasion d’évoquer plus avant le recours subrogatoire de la caution contre débiteur prévu par l’article 2306 du Code civil. Même si ce texte ne le prévoit pas, la doctrine et la jurisprudence admettent l’application de ce principe aux rapports entre les cautions elles-mêmes. Ainsi, la caution qui a payé le créancier dispose d’un recours subrogatoire contre les cofidéjusseurs, c’est-à-dire contre les autres cautions qui ont garanti le débiteur pour la même dette. Au demeurant, cela n’a rien d’extraordinaire et constitue une simple application du mécanisme général de subrogation prévu par l’article 1251 du Code civil.

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L’acte de cautionnement n’est en aucun cas un acte anodin et il ne peut être donné sans mesurer toute la portée de l’obligation qui en découle. La caution est susceptible d’exercer un recours contre le débiteur, avant ou après paiement, ou contre les autres cautions de la même dette. Les conseils et l’assistance d’un avocat d’affaires spécialiste en droit bancaire s’avèrent judicieux car une très grande partie du contentieux en droit bancaire découle directement de l’acte de cautionnement.

Par Maître Thomas Canfin, Docteur en droit, Avocat d’affaires associé au Barreau de Nice, Spécialiste en droit bancaire et boursier, Spécialiste en Droit commercial, des affaires et de la concurrence.

Auteur : Thomas Canfin