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Fonds de commerce

Cession – Location-gérance – Cession de clientèle libérale (convention de successeur)

Le Cabinet d’avocats Toledano Canfin & Associés a développé depuis de nombreuses années une expertise en matière de cession de fonds de commerce et de mise en location-gérance de fonds de commerce ainsi qu’en matière de cession de clientèle libérale (convention de successeur), notamment de clientèle médicale, de chirurgie dentaire, d’infirmière libérale, de masseur-kinésithérapeutes, d’architectes, etc.

Le fonds de commerce est composé de l’ensemble des moyens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.

Parmi ces moyens, le fonds de commerce comprend des éléments incorporels comme notamment : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, licence ou autorisation d’exploitation droit de propriété intellectuelle (marque, brevet, etc.).

Le fonds de commerce comprend également l’ensemble des éléments corporels nécessaires à l’exploitation commerciale tels que les marchandises, meubles, véhicules, etc.

L’ensemble que constitue le fonds de commerce a une valeur marchande et peut faire l’objet d’une cession.

Notre Cabinet d’avocats assiste et conseille ses clients dans toutes les opérations affectant le fonds de commerce.

Négociations, pacte de préférence, avant-contrats, Promesse synallagmatique (compromis de vente), Promesse unilatérale de vente, enregistrement, indemnité d’immobilisation

Négociations

La phase de négociations contractuelles s’achève sinon directement par l’acte de cession du fonds de commerce du moins par un avant-contrat.

La conduite des négociations doit être faite de bonne foi et une rupture fautive sera sanctionnée judiciairement.

Pacte de préférence

Le propriétaire du fonds de commerce est libre de choisir la personne à qui il souhaite vendre, sauf à ce qu’il ait déjà pris un engagement de le proposer à l’achat à une personne donnée dans le cadre d’un pacte de préférence.

Promesse synallagmatique (compromis de vente) ou unilatérale de vente

La conclusion définitive de vente d’un fonds de commerce peut être précédée d’un avant contrat. Cet avant contrat peut être une promesse synallagmatique de vente lorsque les parties s’obligent réciproquement envers les autres. L’acte est alors souvent appelé compromis de vente. L’une des parties s’engage à vendre, l’autre à acheter.

Promesse unilatérale de vente et enregistrement

La promesse unilatérale de vente ou d’achat de fonds de commerce est la convention par laquelle le promettant s’engage à l’égard d’une autre partie, le bénéficiaire, à lui vendre ou à lui acheter un fonds de commerce, ce pendant un délai pouvant être déterminé ou indéterminé. A peine de nullité, la promesse unilatérale doit être enregistrée à la recette des impôts.

Cette promesse unilatérale de vente ou d’achat de fonds de commerce est le plus souvent accompagnée d’une clause prévoyant qu’en cas de défaut de réalisation de la promesse du chef du bénéficiaire, celui-ci devra verser au promettant une somme déterminée, communément appelée « indemnité d’immobilisation ».

Vente ferme, Vente sous condition suspensive, Acte sous seing privé, Acte d’avocat

La vente du fonds de commerce peut être ferme et définitive. Mais par l’insertion de conditions suspensives au contrat offre aux parties la possibilité d’anticiper sur l’avenir et de signer immédiatement un accord dont les effets juridiques apparaîtront ou disparaîtront en fonction de la survenance d’événements ultérieurs tels que, notamment : l’obtention ou non d’un financement, le maintien ou la disparition d’une autorisation administrative ou d’un contrat particulier, etc.

Notre Cabinet d’avocats assiste le vendeur et l’acheteur dans cette phase de négociations et pour la rédaction de l’avant-contrat puis de l’acte définitif de vente de fonds de commerce, lesquels peuvent être des actes sous seing privé ou mieux encore des Actes d’Avocat.  L’acte d’avocat est un acte passé par-devant un Avocat. De ce fait, il possède une force probante renforcée en justice.

Droit de préemption des communes, Déclaration d’intention d’aliéner (DIA)

Pour que l’opération de cession de fonds de commerce puisse aboutir encore faut-il que la commune n’exerce pas son droit de préemption.

En effet, pour éviter la fermeture des commerces de proximité et préserver la diversité commerciale le législateur a instauré au profit des communes un droit de préemption en cas de vente de fonds de commerce.

Notre Cabinet d’avocats procède pour ses clients aux formalités administratives nécessaires à purger ce droit de préemption, notamment en adressant à la commune la déclaration d’intention d’aliéner et en analysant en tirant les conséquences de la réponse ou de l’absence de réponse de la mairie dans les formes et délais requis.

Rétrocession du fonds de commerce préempté par la commune, Cahier des charges, Publication d’un avis de rétrocession, Offre de reprise

L’exercice du droit de préemption par la commune n’a évidemment pas vocation à faire de celle-ci la gérante du fonds de commerce préempté. La commune va trouver un « repreneur » susceptible de préserver la diversité commerciale dans le périmètre de sauvegarde. Pour ce faire, un cahier des charges, approuvé par délibération du conseil municipal, détaille les clauses permettant d’assurer le respect des objectifs de diversité. C’est par voie d’affichage en Mairie que la commune publie un avis de rétrocession qui comporte un appel à candidatures, la description du fonds, le prix proposé, le délai pendant lequel les candidatures doivent être présentées, précision faite que le cahier des charges peut être consulté en Mairie.

Notre Cabinet d’avocats assiste le candidat repreneur dans la rédaction de son offre de reprise, dans sa transmission à la Commune et dans le suivi du dossier jusqu’à sa conclusion.

Paiement du prix, Séquestre, Protection des droits des tiers, Opposition au paiement, Recours du vendeur, mainlevée, cantonnement, Surenchère du sixième, Enchères publiques, Surenchère du dixième, Purge des inscriptions

Paiement du prix

En contrepartie du transfert de propriété du fonds de commerce, l’acquéreur a l’obligation de payer le prix soit au comptant, soit à terme.

Séquestre du prix de vente

Toutefois, le prix de vente du fonds de commerce, même dans l’hypothèse d’un paiement au comptant, ne peut être versé directement au cédant dès la conclusion de la vente. La loi rend ce prix indisponible durant un certains temps pendant lequel le prix est déposé entre les mains d’un tiers désigné à l’amiable dans l’acte de cession. La SCP Toledano Canfin & Associés est communément désignée comme séquestre dans les cessions de fonds de commerce pour lesquelles elle intervient. La mission du séquestre consiste à payer les éventuels créanciers opposants et créanciers inscrits et à remettre le solde du prix de vente au vendeur.

Les créanciers du vendeur, avertis de la cession du fonds et de son prix par le biais des mesures de publicité possèdent la faculté de former opposition au paiement du prix par l’acquéreur directement entre les mais du vendeur.

Protection des droits des tiers, Opposition au paiement

L’opposition doit énoncer le montant et les causes de la créance et emporter élection de domicile dans le ressort du Tribunal de la situation du fonds. Elle doit être faite par exploit d’huissier de justice dans le délai de dix jours à compter de la dernière des publications mises à la charge de l’acheteur.

L’opposition du créancier est une mesure conservatoire qui prolonge l’indisponibilité du prix de vente

Recours du vendeur : mainlevée

En cas d’opposition irrégulière, le vendeur peut demander en référé au Président du Tribunal de grande instance la mainlevée d’une opposition toutes les fois qu’une instance au principal concernant la créance de l’opposant n’est pas déjà engagée d’une part et que l’opposition a été réalisée sans titre et sans cause ou qu’elle est nulle en la forme d’autre part.

Recours du vendeur : cantonnement

Dans l’hypothèse où le montant des oppositions régulièrement effectuées est inférieur au prix ou à la partie du prix exigible, le vendeur a le droit, après l’expiration du délai de dix jours accordé aux créanciers pour faire opposition, de former en référé devant le Président du Tribunal de grande instance une demande de cantonnement visant à lui permettre de percevoir le prix malgré l’opposition.

Surenchère du sixième, Enchères publiques

Dans l’hypothèse où le vendeur pourrait craindre que le prix de vente soit capté par ses créanciers, il pourrait être tenté soit de vendre son fonds de commerce à un prix inférieur à celui du marché, soit de convenir d’un prix de cession faible ne permettant par de désintéresser tous ses créanciers tout en prévoyant un complément de prix occulte avec l’acquéreur.

Le législateur a anticipé ce cas de figure en permettant aux créanciers inscrits ou opposants du vendeur du fonds de faire vendre le fonds de commerce aux enchères publiques en surenchérissant eux-mêmes du sixième du prix principal dudit fonds, non compris le matériel et les marchandises.

Le créancier qui pourrait craindre dans cette hypothèse d’être déclaré adjudicataire du fonds de commerce en l’absence d’enchère supérieure à la sienne peut toutefois préférer contester la validité de la vente en invoquant, notamment, l’absence de prix réel et sérieux, voire en initiant une action paulienne.

Surenchère du dixième, Purge des inscriptions

Vendeur et créanciers inscrits disposent d’un droit de suite les autorisant à suivre le fonds de commerce en quelques mains qu’il se trouve, même en l’absence d’opposition.

L’acquéreur peut souhaiter se prémunir contre ce droit de suite en purgeant les inscriptions, c’est-à-dire en obtenant la levée des privilèges ou des nantissements qui ont été inscrits sur le fonds de commerce par les créanciers du vendeur en leur offrant de payer non pas le montant de leurs créances mais le montant du prix de vente du fonds de commerce. L’attrait de l’acquéreur pour cette procédure est fort lorsque le prix de vente du fonds de commerce ,est inférieur au montant total des créances inscrites.

Néanmoins, afin d’éviter toute entente entre le vendeur et l’acheteur sur un prix de cession volontairement trop bas, les créanciers peuvent refuser cette offre de l’acquéreur et demander la vente du fonds de commerce aux enchères publiques en surenchérissant du dixième.

Outre la mission de séquestre, le Cabinet d’Avocats au Barreau de Nice Toledano Canfin & Associés conseille et assiste ses clients dans l’ensemble de ces différentes procédures et lors des enchères publiques.

Financement de l’acquisition du fonds de commerce, Taux d’intérêt, Usure, Devoir d’information du Banquier

Notre Cabinet d’avocats assiste ses clients dans la recherche du financement auprès des Banques et Etablissements de Crédit et dans la recherche et l’établissement de la garantie du crédit la mieux adaptée à l’emprunteur.

Taux d’intérêt, Usure

Les prêts accordés aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels ou aux personnes morales se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale échappe à la réglementation de l’usure. Le taux de l’intérêt sera donc librement fixé par les parties.

Devoir d’information du Banquier

Selon que l’emprunteur est considéré comme averti ou non averti (profane) le Banquier a une obligation d’information plus ou moins renforcée. Simple obligation d’information pour l’emprunteur averti, elle devient un véritable devoir de conseil pour l’emprunteur non averti. Lorsqu’en manquement à ces obligations et devoirs le prêt octroyé génère un risque d’endettement pour l’emprunteur, la responsabilité de la Banque peut être recherchée.

Notre Cabinet d’avocats assiste et conseille ses clients en matière de contentieux bancaire, notamment dans le cadre d’une vente de fonds de commerce.

Garantie du Crédit, nantissement de fonds de commerce

En matière de cession de fonds de commerce, le prêteur de deniers sollicite souvent à titre de garantie, une sûreté réelle sur le fonds de commerce, savoir un nantissement de fonds du commerce. Le formalisme est complexe et doit être impérativement inscrit dans un délai de quinze jours à compter de la date de la cession sur un registre tenu au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, à peine de nullité.

Toute l’expérience de la SCP d’Avocats Toledano Canfin & Associés est mise au service des clients du Cabinet afin de conclure le nantissement du fonds de commerce par acte sous seing privé enregistré et inscrit sur le registre du Tribunal de commerce. Nous assistons également nos clients, en collaboration avec un notaire, lorsque le nantissement est conclu en la forme notariée.

Garantie du crédit, Crédit-vendeur

Notre Cabinet d’avocats assiste ses clients lorsque ceux-ci souhaitent instaurer un système de « crédit-vendeur ».

Le crédit-vendeur est une technique de financement consistant pour le vendeur du fonds de commerce à ne recevoir un paiement comptant que d’une partie du prix et à faire crédit à l’acquéreur pour le solde. Le crédit-vendeur concerne généralement entre 30 et 50 % du prix de vente et sa durée est de un à trois ans. Il va de soi que le vendeur est en droit d’exiger des garanties personnelles de type cautionnement de l’acquéreur ou/et d’un tiers, ou des garanties réelles telles que hypothèque, nantissement ou gage des biens personnels de l’acquéreur.

Transfert de compétences : le tutorat en entreprise

Le tutorat est un contrat régi par le Code de commerce qui a pour objectif d’améliorer la pérennité des entreprises, après leur reprise par un acquéreur plus ou moins expérimenté en facilitant le transfert de compétences entre le cédant et le repreneur. Le tutorat peut être bénévole, mais il est fréquemment rémunéré. Une convention du tutorat doit être établie, elle peut être intégrée à l’acte de cession de fonds de commerce.

La SCP d’avocats au Barreau de Nice Toledano Canfin & Associés assiste et conseille ses clients dans la conclusion de convention de tutorat.

Location-gérance

La location-gérance, encore dénommée gérance libre est un mode d’exploitation du fonds de commerce réglementé par le Code de commerce.

Le propriétaire du fonds de commerce ou d’un établissement artisanal le loue en tout ou partie à un locataire-gérant, ou gérant libre, qui l’exploite à ses risques et périls et verse un loyer déterminé appelé « redevance » au propriétaire.

Ce système de gérance libre peut être intéressant à utiliser à titre de mesure préparatoire à la transmission d’une entreprise individuelle à des membres de la famille du propriétaire ou à des tiers.

Sans être obligatoire, une société d’exploitation dans laquelle interviennent le propriétaire du fonds de commerce et le candidat à la reprise sera généralement créée.

L’intérêt de la location-gérance est évidemment de permettre l’association immédiate au fonctionnement de l’entreprise la ou les personnes intéressées par sa reprise. Les héritiers ou les tiers prennent progressivement en mains la gestion de l’entreprise et le propriétaire a ainsi l’opportunité de se dégager progressivement des responsabilités directes, sans pour autant perdre le contrôle !

Dans les entreprises familiales, le fait d’avoir créé une société d’exploitation en vue de l’exploitation du fonds de commerce en location-gérance représente un bienfait indéniable en permettant de préparer la succession puisqu’elle permettra d’éviter l’état d’indivision sur l’ensemble des biens composant l’entreprise.

Notre Cabinet d’avocats conseille et assiste ses clients dans la mise en place d’un location-gérance du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale.

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